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1、pos機藥品費率
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醫(yī)藥行業(yè)行賄類案件辦理周期長，對于犯罪嫌疑人有利有弊。利在于降低了取保的難度，辦案機關本能傾向于取保。弊在于犯罪嫌疑人需長期承受心理壓力，不能短時間內(nèi)結案。
我國反商業(yè)賄賂的法律法規(guī)散見于各種法律淵源之中，其中《刑法》、《反不正當競爭法》和《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（國家工商行政管理局令第60號，以下簡稱《暫行規(guī)定》）是我國反商業(yè)賄賂的通用條款，適用于所有行業(yè)的市場主體。
除了上述通用條款以外，我國醫(yī)藥行業(yè)反商業(yè)賄賂的規(guī)定還見于《藥品管理法》、《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》、《關于建立醫(yī)藥購銷領域商業(yè)賄賂不良記錄的規(guī)定》，用以規(guī)范醫(yī)藥行業(yè)的市場主體。
本文將圍繞中國法項下的反商業(yè)賄賂條款，介紹如何認定商業(yè)賄賂行為。
01
反商業(yè)賄賂的管轄對象
根據(jù)我國《反不正當競爭法》，反商業(yè)賄賂的管轄對象是指“經(jīng)營者”，即從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織；管轄對象也包括經(jīng)營者的工作人員。
我國《刑法》將商業(yè)行賄、受賄、介紹賄賂列為犯罪行為，其中向外國公職人員行賄也被單獨列為罪行。根據(jù)《刑法》，反商業(yè)賄賂的管轄對象包括：
（1）屬地管轄，任何自然人、法人和非法人組織在我國境內(nèi)進行商業(yè)賄賂行為的；
（2）中國公民在我國境外進行商業(yè)賄賂，以及單位在境外向外國公職人員行賄的。此處單位包括注冊于中國境內(nèi)的法人和非法人組織。
由于藥品的特殊性質(zhì)，世界各國都對藥品施行嚴格的控制和監(jiān)管，而這一控制和監(jiān)管體系的核心就是藥品標準制度。
在專門領域反商業(yè)賄賂的法律法規(guī)中，醫(yī)藥相關行業(yè)管轄對象作出了具體規(guī)定，現(xiàn)列明如下：
專門領域
法律法規(guī)
管轄對象
公司
《公司法》第147、170、171、189條
董事，監(jiān)事，高級管理人員，會計，清算組成員，公司自身
醫(yī)藥
《藥品管理法》第58條
藥品的生產(chǎn)企業(yè)，經(jīng)營企業(yè)及其代理人，醫(yī)療機構及其負責人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關人員
《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》第50條
醫(yī)療糾紛人民調(diào)解員
《關于建立醫(yī)藥購銷領域商業(yè)賄賂不良記錄的規(guī)定》第4條
藥品、醫(yī)用設備和醫(yī)用耗材生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理機構及個人
政府采購
《政府采購法》第72條
采購人，采購代理機構及其工作人員，供應商
《政府采購法實施條例》第72、75條
政府采購評審專家
《政府采購非招標采購方式管理辦法》第55條
談判小組、詢價小組成員，收受采購人，采購代理機構，供應商，其他利害關系人
02
商業(yè)賄賂行為的認定
1、商業(yè)賄賂行為的構成
通過分析我國反商業(yè)賄賂法律法規(guī)，我們可以知道司法部門和執(zhí)法機關認定商業(yè)賄賂行為的關鍵在于企業(yè)或企業(yè)人員是否以“財物或者其他手段”“謀取不正當利益”。
第一個關鍵詞是“財物或者其他手段”，包括超越正常商業(yè)往來范疇的財物或者其他利益，如旅游、娛樂活動、服務機會、提供便利、優(yōu)惠條件等。
第二個關鍵詞是“謀取不正當利益”，此為提供財物或其他手段所追求的目的。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條把這種目的稱為“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取違反法律法規(guī)規(guī)定的利益，或者要求相對方違反法律法規(guī)規(guī)定提供幫助或者方便條件。比如，在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當利益”。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第13條規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定為“為他人謀取利益”：
（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；
（二）明知他人有具體請托事項的；
（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。
2、實踐中對商業(yè)賄賂行為的認定
根據(jù)我國反商業(yè)賄賂的通用條款，實踐中以下行為將被認為是商業(yè)賄賂或者涉嫌商業(yè)賄賂：
(1) 賄賂財物
賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實際支付或者應當支付的數(shù)額計算。（《解釋》第12條）
商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準。（《意見》第7條）
收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應全額認定為受賄數(shù)額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔還款責任，透支數(shù)額也應當認定為受賄數(shù)額。（《意見》第8條）
（2）附贈
經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為。（《暫行規(guī)定》第8條）
但該規(guī)定對于“小額”未設定一個具體標準，一般而言，是以當?shù)厝司杖霝闃藴蕘泶_定小額的大致范圍。關于如何區(qū)分饋贈與賄賂，應當結合以下因素綜合判斷：
（1）發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及歷史上交往的情形和程度；
（2）往來財物的價值；
（3）財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務上的請托；
（4）接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。（《意見》第10條）
因此，認定附贈是否屬于賄賂，不但取決于附贈禮品的價值，還由送禮原因、交往背景、商業(yè)慣例等綜合決定。
(3）賬外暗中
賬外暗中，是指未在依法設立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務賬上按照財務會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務賬、轉(zhuǎn)入其他財務賬或者做假賬等。（《暫行規(guī)定》第5條）與“賬外暗中”相對應的是“明示入賬”。
賬外暗中的典型形式之一是傭金未如實入賬或傭金支付給不符資質(zhì)的中間人。經(jīng)營者在市場交易中可以向提供服務的具有合法經(jīng)營資格的中間人給予勞務報酬，但需以明示方式、并如實入賬。（《暫行規(guī)定》第7條）
賬外暗中的典型形式之二是給予回扣。回扣是指經(jīng)營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。回扣不同于折扣，前者往往是不合規(guī)的，而后者是商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。回扣與折扣的區(qū)別在于是否明示、如實入賬。（《暫行規(guī)定》第6條）
（4）巧立名目的各類費用
在商務往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，也屬于商業(yè)賄賂。
財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。（《暫行規(guī)定》第2條）
《中央治理商業(yè)賄賂領導小組關于在治理商業(yè)賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》（以下簡稱《小組意見》）第7節(jié)中規(guī)定，通過賭博，以及假借促銷費、宣傳費、廣告費、培訓費、顧問費、咨詢費、技術服務費、科研費、臨床費等名義給予、收受財物或者其他利益，以提供、獲取交易、服務機會、優(yōu)惠條件或者其他經(jīng)濟利益的，屬于商業(yè)賄賂。
（5）免費旅游、債務免除等其他手段
其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。如：金錢或者財務賄賂之前，美色等無明確財產(chǎn)性利益行為（《暫行規(guī)定》第2條）
《最高人民法院<關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》中指出：當前對于賄賂范圍的理解和掌握實際上有一定程度的突破，部分可以直接物化的財產(chǎn)性利益如免費旅游、無償勞務、債務免除、消費權證等有時也會視具體情況被認定為賄賂。
03
專門領域法律法規(guī)對醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂行為的規(guī)定
《藥品管理法》將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“以任何名義給予財物或者其他利益”和在藥品購銷中賬外暗中給予、收受回扣或者其他利益”。（第58條）
《國家工商行政管理局關于醫(yī)院給付醫(yī)生CT“介紹費”等是否構成不正當競爭行為的答復》中提到，醫(yī)院以給付“介紹費”、“處方費”等各種名目的費用為手段，誘使其他醫(yī)院醫(yī)生介紹病人到本院做CT檢查或者其他檢查的行為，構成商業(yè)賄賂。
3月27日江西省新余市衛(wèi)生健康委員會發(fā)布《關于取消某公司部分產(chǎn)品銷售資格的通知》：經(jīng)研究決定，從即日起，取消某集團股份有限公司部分產(chǎn)品在新余地區(qū)公立醫(yī)院的銷售資格。取消的原因就是因為2017年的一個藥品回扣案件，其中涉及到一些商業(yè)賄賂的問題。因為是一個內(nèi)部案件，所以之前沒有進行過公開通報。
兩年前的醫(yī)藥回扣舊案仍然可以給藥企市場帶來新的打擊，雖然局部早已恢復了市場和秩序，但是回扣違法以政府公文的形式公開將給企業(yè)打上永久的烙印，而且舊案可能還會持續(xù)引發(fā)的連鎖效應，會影響未來的市場和聲譽。
一個藥品從藥廠到患者手中，涉及的鏈條很長：藥廠、醫(yī)藥經(jīng)銷商、醫(yī)藥代表、物價局、衛(wèi)生局、藥監(jiān)局、招標辦、醫(yī)院銷售、患者。這么多層機構關系，權力在握，不靠金錢如何打通？
而藥品在醫(yī)院銷售亦有多個環(huán)節(jié)，一個藥要進入醫(yī)院再到患者手上，需要涉及院長、分管業(yè)務院長、財務人員、藥劑科、科室負責人、醫(yī)生。
所以，雖然醫(yī)生拿回扣只是整個藥品銷售回扣鏈中的一小部分，但科室負責人及臨床醫(yī)生成為該藥品銷售量的關鍵。
在現(xiàn)實的醫(yī)藥大環(huán)境下，帶金銷售業(yè)績顯著。可量化可考核，低投入高回報。因此，仍然有藥企負責人坦言，帶金銷售的路還是要走。
國家醫(yī)改正在從制度根源倒逼醫(yī)藥行業(yè)逐步走向合規(guī)化。兩票制、營改增、醫(yī)藥分開、打擊商業(yè)賄賂、4+7帶量采購組合政策落地實施，我國醫(yī)藥行業(yè)營銷模式已迎來巨變。
最后，還是那句話，保持質(zhì)疑，不要看到是廣告費就是廣告費，想想有可能是商業(yè)賄賂、是傭金，結合公司業(yè)務模式，多想想可能存在的真實情況是什么，大額的會務費多為行賄，大額的差旅費多為員工獎金補貼等等。費用里邊故事很多，想了解企業(yè)員工福利情況，就去看看費用賬，看看每天的午餐標準，看看食堂運作是外包的，還是自己找人的；如果公司辦公等其他費用少，與業(yè)績匹配性不高，就懷疑一下，去企業(yè)辦公室看看紙張是否習慣正反面打印，中午是否會關燈休息等等。
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