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pos機能隨便買賣嗎
【案情】2018年，犯罪嫌疑人黃某利用其控制的某公司，指使技術人員開發、維護秘密傳銷平臺APP。秘密（SECRET）平臺利用互聯網線上宣傳、線下開推廣會等方式，對外宣傳該平臺是基于區塊鏈技術應用的數字貨幣交易平臺，號稱所發行的虛擬幣（SIE幣、CS幣等）和比特幣（BTC）等虛擬幣一樣真實可靠、收益豐厚。傳銷參與人在秘密平臺注冊成為新用戶后，需要邀請用戶向新用戶發送虛擬幣紅包，即與該邀請用戶確定層級歸屬關系。平臺設定用戶的層級越高，邀請人數越多，推廣收益越大的規則，吸引用戶不斷發展下級用戶。所有收益均來源于下線傳銷參與人充值的本金，目的在于騙取傳銷參與人資金。
犯罪嫌疑人蔡某、趙某等經過平臺認證后成為秘密平臺的交易商，犯罪嫌疑人趙某合計收購3489792個SUSD幣，銷售2555227個SUSD幣，非法獲利至少17萬元；犯罪嫌疑人蔡某合計收購3849935個SUSD幣，銷售1906385個SUSD幣，非法獲利至少19.0638萬元。
偵查機關認為，犯罪嫌疑人蔡某、趙某未經國家有關部門批準非法從事資金支付結算業務，其行為已觸犯了刑法第二百二十五條之規定，涉嫌非法經營罪。
【探析】鐘哥認為，本案當事人買賣虛擬貨幣不構成犯罪。分析如下：
一、趙某、蔡某不構成非法經營罪
（一）趙某、蔡某收購并出賣虛擬貨幣的行為不是非法經營罪中的資金結算業務
資金結算與非法經營罪中的資金結算業務是完全不同的二個概念。資金結算是指單位或個人之間由商品交易、勞務服務等經濟往來所引起的貨幣收付行為。分為現金結算和非現金結算兩類。前者指用現金直接進行的收付;后者是通過劃撥轉賬或票據流通所進行的收付。資金結算一般不存在手續費的問題。而非法經營罪中的資金結算業務是指類似金融機構的資金結算行為，必須由國家金融主管部門批準后才可以進行，主要是為了防止金融風險和洗錢等目的。類似銀行的資金結算業務一般以收取手續費為表現特征。
【根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第二款的規定：違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰?！笆褂娩N售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金”也屬于非法經營罪中的資金結算業務，但這只是對信用卡套現的特別規定】
而趙某、蔡某收購并出售虛擬貨幣的行為很明顯是買賣行為，雖然其與上家賣家與下家買家之間存在資金往來，但這是買賣過程中必然伴隨存在的貨款收支付行為，雖也存在資金結算，但其與非法經營罪中之“資金結算業務”有著本質上的區別。況且，至今也沒有任何法律和司法解釋把虛擬貨幣交易中的資金結算按非法資金結算業務處理的規定。
如果可以把正常的貨款收支付行為當作刑事上的資金結算業務處理，那么任何商品交易都存在貨款收支付行為，都存在資金結算，
難道都可以“按需要”認定為類似金融機構的“資金結算業務”？其荒謊性不值得一駁。
因此，認定趙某、蔡某收購并出售虛擬貨幣的行為系刑法第二百二十五條第（三）項規定之“非法從事資金支付結算業務”毫無法律根據。
（二）趙某、蔡某的行為也不是非法經營罪中之“其他非法經營行為”。
非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。刑法第二百二十五條明確列舉的非法經營行為包括: (1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品; (2)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件; (3)未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，或者非法從事資金支付結算業務；（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
所謂“非法”，揭示了經營行為的不合法性。關于“非法”的判斷，則需要結合刑法第二百二十五條為非法經營罪所設定的前提條件“違反國家規定”來把握。根據刑法第96條的規定，所謂“違反國家規定”，是指違反全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。就此而論，國務院各部委所制定部門規章、地方性法規、地方政府規章則都非判斷此處所謂“非法”之依據。違反部門規章、地方性法規、地方政府規章的非法經營行為不能構成非法經營罪，而只能作為行政違法處理。
最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》[法發(2011)155號]第3條規定，各級人民法院在審理非法經營案件時，要依法嚴格把握兜底條款的適用，對于被告人的行為能否按照兜底條款（其他嚴重擾亂市場秩序的行為）定性，“有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。即未經請示，不得直接定罪處罰。
此后最高人民法院《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》【（2012）刑他字第136號】也強調了上述要依法嚴格把握兜底條款的適用的精神。具體內容為:廣東省高級人民法院，你院（2011）粵高法刑二他字第16號《關于被告人何偉光、張勇泉等以發放高利貸為業的行為是否構成非法經營罪的請示》收悉。我院經研究認為，被告人何偉光、張勇泉等人發放高利貸的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。
【注：直至2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（下稱“非法放貸司法解釋”），是針對危害日益嚴重的非法發放高利貸行為出臺的專門司法解釋，才對嚴重的非法發放高利貸行為按非法經營罪定罪處罰。以后未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰】
從本案情況看，趙某、蔡某的行為違反的是：
第一，2013年12月3日工業和信息化部 中國保險監督管理委員會、 中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會 中國證券監督管理委員會發布《關于防范比特幣風險的通知》；
第二，2021年9月15日,中國人民銀行會同中央網信辦、最高人民法院、最高人民檢察院、工業和信息化部、公安部、市場監管總局、銀保監會、證監會、外匯局發布了《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，該《通知》雖然最高法、最高檢也參與，但由人民銀行牽頭，眾多部委參與，顯然不屬司法解釋，其性質仍然明顯屬于部委規范性文件范疇（雖然“法檢”在憲法意義上不是部委，但實際上把法檢“降格為部委”的情況自上而下在現實中大量存在。與部委聯合發文屬于部委規范性文件范疇無疑）。
但顯然，違反以上二個規范性文件規定都不屬于刑法中的“違反國家規定”。
趙某、蔡某的行為不具備刑法第二百二十五條為非法經營罪所設定的前提條件“違反國家規定”。
另外，根據最高人民法院2018年12月19日發布的第19批指導性案例之指導性案例97號中王力軍非法經營再審改判無罪案的裁判中關于“（其他類非法經營犯罪應具備）與刑法第二百二十五條前三項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性”的要旨，趙某、蔡某的行為也不具備“與刑法第二百二十五條前三項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性”。
更何況并不存在把虛擬貨幣交易作為非法經營罪處理的任何法律和司法解釋規定。
因此，趙某、蔡某的行為也不是非法經營罪中之“其他非法經營行為”。
二、趙某、蔡某不構成幫助信息網絡犯罪活動罪
刑法第二百八十七條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪是指明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的行為。
“明知他人利用信息網絡實施犯罪”是指(一)經監管部門告知后仍然實施有關行為的;(二)接到舉報后不履行法定管理職責的;(三)交易價格或者方式明顯異常的;(四)提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的;(五)頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的;(六)為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的；(七)其他足以認定行為人明知的情形。
趙某、蔡某的行為不符合上述“足以認定明知”的情形。
趙某、蔡某的行為也不符合司法實踐中可以推定明知的情形，如“行為人實施代為轉賬、套現、取現等行為，或者實施為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務的”，因而不可以將其買賣虛擬幣過程中的資金結算認定為最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號)第十二條第一款第（二）項規定的“支付結算”行為。
趙某、蔡某的行為更不符合適用上述《解釋》第十二條第二款之規定“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任”的情形。
同時，趙某、蔡某的行為也不符合上述第（七）之其他條款的適用前提即必須與前六項具有相當性。
因此，趙某、蔡某既不具備幫助信息網絡犯罪活動罪中的“明知”前提，也不符合司法解釋規定的按幫助信息網絡犯罪活動罪處理的情節標準。
退一萬步講，即使趙某、蔡某的行為具備了明知前提，那么，由于刑法第二百二十五條第（三）項規定之“非法從事資金支付結算業務與刑法第二百八十七條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪中之“支付結算幫助”涵義基本同一，因為趙某、蔡某沒有從事資金結算的業務，當然也不存在提供什么支付結算幫助。
因此，趙某、蔡某不構成幫助信息網絡犯罪活動罪。
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