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pos機異議處理問題
答：主要看客戶能否證明銀行理財經理的行為是執行工作任務的職務行為。如能證明，銀行需承擔賠償責任，如不能證明則相反。中華人民共和國民法典第一千一百九十一條規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。
勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的責任。”
看兩個案例：
案例一【（2017）粵01民終12724號】：
二審法院認為，根據訟爭雙方的訴辯意見，本案二審的爭議焦點在于：何某的行為是否構成職務行為；農行沙河支行與羅某對于本案損失的發生是否存在過錯，是否應當承擔責任以及各應承擔多大比例的責任。
關于何某的行為是否構成職務行為的問題。《中華人民共和國侵權責任法》第三十四條第一款規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”據此，行為人的行為是否構成職務行為，應以其是否屬于執行工作任務作為判斷標準。本案中，雖然何某是在農行沙河支行的營業時間、營業場所，利用該行設備向羅新群銷售案涉理財產品，且銷售行為發生時何某的身份是農行沙河支行的客戶經理，但是，根據前述查明的事實，何某銷售的并非農行的理財產品，而是第三方機構的理財產品，在未獲得農行沙河支行授權或者指示的情況下，其行為并不屬于執行單位工作任務；相反，這是《中國農業銀行嚴格禁止員工行為的若干規定》所明令禁止的行為，屬于較為典型的在工作時間處理私人事務的違規行為，其行為顯然不具有職務行為的內涵。從何某行為的外觀來看，何某在銷售案涉理財產品后向受害人交付的《客戶投資確認書》是由案外人金賽銀企業所出具，確認書明確記載客戶投資的是金賽銀企業并因此成為該企業的有限合伙人，承諾對客戶資金安全承擔責任的也是金賽銀企業；該確認書未經農行沙河支行蓋章確認，確認書上亦無出現任何有關“農行”、“農業銀行”或“中國農業銀行”的字樣，在內容及形式上均與農行沙河支行為購買其理財產品的客戶出具的《投資理財業務憑證》明顯不同。這與何某在公安機關的供述相互印證，說明何某并未以農行沙河支行的名義銷售案涉理財產品，而是“告訴客戶是向金賽銀企業購買理財產品”。再者，羅某用以購買案涉理財產品的款項也是直接匯入金賽銀企業的賬戶甚至其他個人賬戶，并非為農行沙河支行或者其員工所收取。故僅憑何某銷售案涉理財產品時具有銀行客戶經理的身份，以及銷售行為發生的時間、地點乃至借助的轉賬設備，并不足以認定其具備履行職務的表現形式或者與履行職務有內在聯系。因此，一審法院認定何某的行為構成職務行為不當，依法應予糾正。
關于訟爭雙方對于本案損失的發生是否存在過錯，是否應當承責以及各應承擔多大比例責任的問題。本院認為，如前所述，何某并未以農行沙河支行的名義銷售案涉理財產品，其在交易發生后向客戶交付的《客戶投資確認書》與農行沙河支行為購買其理財產品的客戶出具的《投資理財業務憑證》，無論是內容還是表現形式均明顯不同，甚至部分交易未交付任何權利憑證；同時，在資金走向上，羅某為購買案涉理財產品支付的款項并未進入農行沙河支行的賬戶或者其指定的賬戶，而是直接轉賬至金賽銀企業的賬戶甚至其他個人賬戶，這顯然有別于正常情況下購買農行理財產品應有的流程及操作。而羅某作為農行沙河支行的“老客戶”，在該行已有多年的投資理財經歷，即便基于對何某的銀行客戶經理身份的信任，誤以為購買的是農行理財產品，其對于以上交易過程中所出現的種種不合常理、不符常規之處，亦應有所警覺，并及時向農行沙河支行進行反映和核實。但現有證據顯示，羅某不但沒有對此提出異議或者質疑，相反還對何某的違規行為予以配合，將其據以發出交易指令的網銀K寶輕率交予何某進行轉賬操作，致使案涉資金未能在銀行柜臺劃付或者通過銀行員工的賬戶劃轉，客觀上增加了農行沙河支行監管的難度。不可否認，這在某種程度上也是造成案涉理財“飛單”在較長時間內未能被農行察覺的重要原因之一。由此可見，一審法院認定羅某在本案交易過程中存在嚴重過失并無不當。根據羅某在農行沙河支行的賬戶資金往來明細與其購買農行理財產品的交易信息進行比對分析，可以發現其購買案涉理財產品所獲得或者預期獲得的收益，亦明顯高于其此前及同時期購買農行理財產品所獲得的收益；再結合何某關于其“在向客戶推薦金賽銀企業理財產品時，直接告訴客戶是向金賽銀企業購買理財產品，收益比銀行高”的供述，以及同為受害人的柯某等人在接受公安機關詢問時有關“后因如期拿到投資本息，所以其對上述理財產品產生了信心，便繼續在何某處辦理理財”的陳述，可以推知，羅某等人正是因為輕信何某能夠為其資金帶來明顯高于農行理財產品的收益，而忽視了對自身資金安全的風險防范。“天下沒有免費的午餐”，對高額利潤的盲目追逐勢必帶來高風險，甚至可能血本無歸。而這樣的風險，首先只能由盲目逐利者自行承擔。
反觀農行沙河支行，在近年來銀行業員工違規銷售第三方機構理財產品（俗稱“飛單”）且產品到期無法兌付的事件時有發生，嚴重影響銀行業信譽的社會大背景下，作為金融機構，理應及時采取有效措施加強防控，尤其應強化對員工選任及日常履職的管理，加大對營業網點的監督檢查力度，充分利用業務信息系統、視頻監控系統進行常態化的監測預警，通過對客戶資金異動、員工可疑行為的監控、篩選和分析，持續開展對“飛單”交易的排查和治理；與此同時，應加大客戶宣傳和風險提示力度，在大堂、理財室等主要營銷場所以簡明、清晰、易懂的方式加強對客戶的警示和指引，充分揭示“飛單”交易的常見做法和嚴重危害，力求防患于未然。本案中，盡管何某銷售的是與農行理財產品存在競爭關系的第三方機構產品，其“飛單”行為明顯損害了農行利益，可以推斷農行沙河支行主觀上并不存在對其“視而不見、放任不管”的動機，但在客觀上，在一審法院確定的舉證期限內，農行沙河支行除了提供其禁止員工私自代客理財的內部規范性文件以及組織員工進行學習、接受教育的材料之外，并未就其所應采取的前述防控措施進行充分舉證，其主張已盡到安全防范注意義務和管理責任缺乏證據支持。而何某的“飛單”行為在長達兩年的時間里未被察覺并查處，至少說明農行沙河支行在人員選任和日常管理方面仍然存在漏洞，本案糾紛之所以發生，與該行對“飛單”交易監督管理不到位、查控措施不給力、選人用人失察失當不無關系。故此，農行沙河支行對其客戶因其員工理財“飛單”遭受的損失亦存在一定過錯，應承擔相應的過錯責任。
需要指出的是，何某違規代銷第三方理財產品的行為固然是造成本案損失的根本原因，但農行沙河支行與作為其客戶的羅某分別存在的過錯則給不法分子以可乘之機，并最終導致損害結果發生。有鑒于此，本案損失可由訟爭雙方根據其過錯先行分擔，之后再循法律途徑向不法分子主張。綜合分析訟爭雙方的過錯大小以及造成損害結果的原因力，一審法院確定由農行沙河支行賠償羅某損失的30%，另外70%損失由羅某自行承擔，責任比例劃分亦屬合理，本院依法予以維持。
綜上所述，一審判決認定事實清楚，適用法律雖有瑕疵，認定何某的行為構成職務行為雖屬不當，但裁判結果正確，故對羅某和農行沙河支行的上訴請求，本院均不予支持。
案例二【（2020）吉民終501號】：
二審法院認為：二審庭審過程中，孫某明確其請求權基礎為：“基于閆某的行為造成我方損失，合同有效，但是在履行過程中銀行沒有盡到管理義務，銀行在我方不知情的情況下，把我方購買理財產品的錢購買其他理財產品”。在上述表述中，孫某認為工行梨樹支行存在兩種侵權行為，即不作為的“沒有盡到管理義務”行為及作為的“在我方不知情的情況下，把我方購買理財產品的錢購買其他理財產品”行為。即使假設對于孫某的同一損害，工行梨樹支行在邏輯上可以同時存在作為和不作為的侵權行為，孫某依侵權路徑主張的請求權得以成立的必要條件仍包括：1.工行梨樹支行對孫某負有閆某不得對其侵權的義務；2.工行梨樹支行存在挪用孫某理財資金的侵權行為。根據責任己負的一般原則，主張他人需對另一人的侵權行為承擔責任的舉證責任在主張方，但孫某未證明工行梨樹支行負有閆某不得對其侵權的義務。案涉的轉款行為均為孫某親自完成，不存在工行梨樹支行在孫某不知情的情況下，挪用其理財資金的行為。即便認為孫某的上述表述有閆某存在職務侵權行為，工行梨樹支行應對此承擔責任的意思，但閆某推銷由中青匯力資產管理（北京）有限公司、北京迅秒財富投資管理有限公司發行、銷售的基金的行為并非其作為工行梨樹支行工作人員的職務行為，根據《中華人民共和國侵權責任法》第三十四條第一款“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任”的規定，工行梨樹支行對此不承擔責任。以上，孫某依侵權路徑主張工行梨樹支行承擔責任的上訴請求不成立。
另外，根據一審中孫某關于要求判令工行梨樹支行返還或賠償委托理財的收益1587536元的訴訟請求可知，其該項主張系合同收益，其請求權基礎應為合同。因如以侵權作為請求權基礎，就會出現其在主張閆某向其出售“飛單”理財產品系侵權行為的同時，主張該侵權行為所產生的后果（“飛單”理財產品合同）中的合同利益。因孫某在購買“飛單”理財產品過程中，出現了在銀行里刷POS機、無法通過工商銀行賬戶購買“飛單”理財產品（孫某主張其認為“飛單”理財產品是工商銀行理財產品）等情形。又因在銀行里通過POS機購買該銀行的理財產品及無法通過本銀行的賬號購買本銀行的理財產品均是不符合生活經驗的，作出該判斷不需要高深的理財知識，僅需具備生活常識。且本案涉及無法通過工商銀行賬戶購買“飛單”理財產品的數額高達1000余萬元，通過POS機機購“飛單”理財產品的數額高達1400余萬元。故一審法院認定“孫某未盡到審慎義務”，“主張閆某的“飛單”行為系利用職務便利實施與職務相關的犯罪行為，并據此要求工行梨樹支行承擔責任，無事實和法律依據”并無不當。
綜上所述，孫某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
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